吕良彪｜杀掉孙小果司法公正权威便实现了么——兼与陈卫东先生商榷

昨日就孙小果事件拟就《杀掉恶贯满盈的孙小果固然解气，但要防止巨大隐患......》引起一些反响；陈卫东教授在《法制日报》发表《依法纠错，确保司法公正权威》表达不同意见。（注：近几日出差在外办理一起涉黑案件杂事较多，所幸郝铁川师鼓励、鞭策甚紧要求我就针对陈教授观点继续表达意见遂写下此文——标题之下是严肃的思考与讨论，“不杀孙小果更无天理”之类纯粹互怼之言恕不回复了。）

近年来，陈卫东教授游刃有余于政学两界。抛开学者的政治使命不谈，从法律角度而言铁川教授（上海文史馆馆长、华东政法大学教授）追问的问题，其实在我和陈的文章中都已经提及：那就是HUMAN权保障的程序正义与有错当纠的个案正义之间，平衡点在何处。

陈教授的文章基于中国司法的传统和现状强调有错必纠，孙小果案曾经的错误孙小果也必须共同买单。于是从制度层面而言，他选择再审可以加重刑罚。（近年来，苏力教授的法治及其本土化研究似乎日益成为特色时代特色国度特色事务合理性的理论与逻辑基础，参见《男人打老婆之本土研究——兼与苏力教授商榷》）——再审可以加重刑罚么？这个问题，其实关于为什么要确立“上诉不加刑”这一原则的论述其实已经回答过了。一审即使有错，如果自诉人和公诉机关未启动相关程序而仅是被告人提出上诉，是不应该加刑的。那么，确实觉得所谓“不杀不足以平民愤”的案件如何处理？现有国家司法似有两种倾向：

其一，强调人权保护，公权力失误由公权力买单而不得加重当事者刑事风险与责任。在个案纠错与警惕公权可能滥用之间，坚定地选择保障人权与限制公权。

其二，强调个案正义，不仅追究滥权失职者，也要甚至更多要追究漏网者。基于此种理念，便可能通过提审、再审的方式把人杀掉以平民愤，比如刘涌案和李昌奎案。

该不该杀陈小果？

陈卫东教授选择的是为实现个案正义而适当突破司法和量刑的基本原则。我的选择是强调制约公权力强调HUMAN权的保护强调司法裁决的稳定与权威和偏向于对程序正义的严格保护。

掌握权力者如何运用权力？

这既是前述司法理念与传统的产物，也是权力者自身个性与素养的结果。（参见《要殺人，沒人比我更便當，但......》）马克斯韦伯讲过一句话很有启发性，大意是当我们从制度层面难以抉择时不妨从价值层面去考量，可能许多问题都迎刃而解了。正如孟德斯鸠所说：对一个人的不公，就是对所有人的威胁！因为对一个人的不公，所显示出来的是“制度的逻辑”。这种逻辑可能用来对待所有人，无人能够保证自己幸免。 ——对于孙小果的再审判死未必不公，但这种制度的逻辑却是可以影响到每一个人的。

所以，我与陈卫东先生的分野在于基于价值观的差异而对制度与措施选择的不同：

他强调权力本位，所以要杀掉孙小果才能实现正义；

而我更倾向于权利本位，认为强调程序正义才可能限制公权力以保护更多的普罗大众。

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附：法谚

1. 一罪不能再罚 （Nemo  debet bis puniri pro uno delicto)

No one should be punished twice for one fault.

2.  一罪不能再告 （Nemo debet  bis vexari pro una et  eadem)

No man ought to be twice vexed for one and the same cause)

他人（如獄卒）犯罪的受益人（如孙）不承担罪責，但其民法上的不当得利可以追回。

法律是封閉系統，沒有缺口和漏洞，也不应该有例外。

参考阅读